Apindustria Vicenza - Associazione delle Piccole e Medie Imprese della Provincia di Vicenza

Commento al Testo approvato dal Consiglio dei Ministri 23 Marzo 2006

Il Consiglio dei Ministri del 23 Marzo u.s. ha definitivamente approvato il Codice per gli appalti pubblici.
Il provvedimento è ora sottoposto alla firma del Presidente della Repubblica, ultimo passaggio procedurale prima della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Vengono abrogate 29 leggi in materia di lavori pubblici, servizi e forniture, fra le quali la legge 109/94.
Il Codice ha subito notevoli modifiche rispetto alla sua versione iniziale perdendo parte della sua connotazione dirompente.
Resta tuttavia un testo complesso (257 articoli) anche per la sua ambizione di disciplinare unitariamente l’intero settore degli appalti.
Il testo completo della Legge è riportato sul sito dell’Aniem (www.aniem.it).
Si propone di seguito un sintetico commento nell’intento di evidenziare gli aspetti più significativi per il nostro sistema imprenditoriale.

AMBITO E TEMPI DI APPLICAZIONE

Il testo denominato “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture” si applica a tutti i contratti  aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.
Nei casi in cui le norme vigenti consentano la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato dovrà avvenire con procedure di evidenza pubblica.
Ampliata dall’art.3 la nozione di contratto di appalto che, coerentemente con il diritto comunitario, ricomprende anche l’ipotesi di appalto che ha per oggetto sia l’esecuzione che la progettazione dei lavori.
Ciò comporta il venir meno della terminologia nazionale di appalto integrato e appalto concorso che confluiscono così nella nozione di appalto di lavori e vengono liberalizzati rispetto ai casi tassativi in cui sono finora previsti.
L’art.14 recepisce i principi comunitari in merito alla definizione dei contratti misti: si qualifica come appalto di servizi, forniture, o lavori, a seconda di quale sia l’oggetto principale del contratto, a prescindere dal valore economico.
La norma fornisce comunque un indirizzo interpretativo (l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento) per individuare l’oggetto principale del contratto sostenendo che il criterio quantitativo assurge a criterio esegetico per determinare quale sia la prestazione principale e quella accessoria.

La controversa questione relativa ai tempi di entrata in vigore del Codice è stata risolta definendo il periodo in 60 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta.

IL REGOLAMENTO ATTUATIVO

Con un unico Regolamento, che sarà approvato entro un anno, sarà emanata la disciplina esecutiva ed attuativa del Codice. Il provvedimento sarà adottato su proposta del Ministero Infrastrutture, di concerto con altri Ministeri, previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dopo la pronuncia del Consiglio di Stato (entro 45 giorni dalla trasmissione, altrimenti il Regolamento potrà comunque essere emanato).
Al regolamento sono, fra l’altro, demandate la disciplina in tema di:

§ competenze del responsabile del procedimento e sanzioni previste a suo carico;
§ progettazione dei lavori, servizi e forniture, con le annesse normative tecniche;
§ requisiti soggettivi, certificazioni di qualità, nonché qualificazione degli operatori economici, secondo i criteri stabiliti dal presente codice;
§ ammontare delle penali, secondo l'importo dei contratti e cause che le determinano, nonché modalità applicative;
§ quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente;
§ collaudo e attività di supporto tecnico-amministrativo.

I capitolati menzionati nel bando o nell’invito saranno parte integrante del contratto.

COMPETENZE STATO- REGIONI

Alle Regioni viene affidata la potestà normativa in tema di programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro.
Ma le stesse Regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella del Codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; al contenzioso. Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture.

LAVORI IN HOUSE

L’art.1 affronta l’annosa questione delle società miste stabilendo che la scelta del socio privato debba avvenire con procedure pubbliche nel rispetto dei principi a tutela della concorrenza. E’ stata peraltro stralciata, nell’ultimo passaggio al Consiglio dei Ministri, la norma che disciplinava i lavori in house consentendoli solo nel  caso la società controllata svolgesse esclusivamente attività per l’ente pubblico.
Il Governo ha rinviato quindi alla giurisprudenza comunitaria la scelta sui criteri di ammissibilità dell’in house.
Resta tuttavia la previsione dell’art. 32, comma 3 che fa riferimento a società con capitale pubblico anche non maggioritario che realizzano opere non destinate ad essere collocate sul mercato.
Tali società non sono tenute ad applicare il codice se ricorrono le seguenti condizioni:
1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita;
3) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell’opera e/o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.

QUALIFICAZIONE

In tema di verifica dei requisiti di ordine generale, l’art. 38 consente la possibilità per le stazioni appaltanti di ottenere gli stessi certificati del casellario che può ottenere l’autorità giudiziaria senza omissione alcuna, comprensivi delle condanne per le quali c’è il beneficio della non menzione.
Fra le cause ostative alla partecipazione alle gare scompare l’ipotesi dell’amministrazione straordinaria (che era stata inserita nella precedente versione): restano pertanto escluse le imprese in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo “o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.
Sul sistema di qualificazione si prevede l’emanazione di una nuova disciplina, che sarà contenuta nel Regolamento attuativo del Codice, facendo peraltro salvi gli elementi caratterizzanti l’attuale sistema introdotto dall’art. 8 della Legge Merloni.
Tra i requisiti di capacità tecnica e professionale saranno inserite le misure di gestione ambientale.
Il Codice prevede, inoltre, una revisione straordinaria dei certificati lavori e delle fatture utilizzati per il rilascio delle attestazioni Soa (attestazioni rilasciate dal 1° marzo 2000 alla data di entrata in vigore del Codice): i criteri, le modalità e le procedure di verifica saranno stabilite da un decreto emanato dal Ministero Infrastrutture d’intesa con l’Autorità.

AVVALIMENTO

In sede di gara l’art. 49 prevede la possibilità di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto.
Rispetto alla formulazione della direttiva europea si prevede che in una gara non possa avvalersi dei requisiti della stessa impresa più di un concorrente.
Il concorrente potrà avvalersi dei requisiti di una sola impresa per ciascun requisito o categoria; il bando di gara potrà peraltro ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non sarà comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria.
Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante.
Gli obblighi relativi alla normativa antimafia si applicano anche nei confronti del soggetto ausliario.
Non è richiesto alcun rapporto di controllo o collegamento fra i due soggetti.
Il concorrente porterà in gara l’attestazione dell’impresa ausiliaria integrata da una sua dichiarazione attestante i requisiti oggetto dell’avvalimento, il possesso dei requisiti di ordine generale ed un’ulteriore dichiarazione con la quale l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui è carente il concorrente.
Non è consentito che partecipino alla stessa gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
Il bando potrà comunque prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.
Il contratto dovrà in ogni caso essere eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione; l’impresa ausiliaria non potrà assumere il ruolo di appaltatore, o di subappaltatore.

L’avvalimento viene esteso anche in sede di attestazione SOA, seppur con l’introduzione di alcune condizioni: rapporto di controllo con l’impresa ausiliaria, disponibilità di quest’ultima a rendere fruibili le proprie risorse oggetto dell’avvalimento per l’intero periodo di validità dell’attestazione (con obbligo di comunicare le eventuali circostanze che farebbero venir meno tale disponibilità).
Il rapporto di controllo non potrà che far riferimento all’art.2359 cod.civ. e tale dovrà persistere per l’intero periodo dell’attestazione.
In particolare andrà quindi verificato che tra la società avvalente e la società avvalsa esista un rapporto di controllo ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 2359:

1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;

L’attestazione Soa mediante avvalimento comporta la responsabilità solidale delle imprese nei confronti della stazione appaltante.

L’APPALTO

L’art. 52 consente alle stazioni appaltanti di riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici a laboratori, protetti nel rispetto della normativa vigente, o di riservare l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.

Ulteriormente rafforzata la discrezionalità delle stazioni appaltanti sulla scelta dell’appalto da adottare (sola esecuzione, esecuzione e progettazione): c’è di fatto una liberalizzazione dell’appalto integrato con facoltà di chiedere in sede di gara il progetto definitivo senza poter proporre ribassi per le spese di progettazione.

Le procedure finora denominate asta pubblica, licitazione privata e trattativa privata assumono la denominazione comunitaria di procedura aperta, ristretta e negoziata.

Come già preannunciato, sono stati eliminati gli innalzamenti di soglie per i ricorsi alla procedura ristretta semplificata (ex licitazione privata semplificata) ed ai lavori in economia.

Per gli appalti aventi ad oggetto la sola esecuzione di lavori di importo inferiore a 750.000 euro (e non più 1.500.000 Euro), l’art.123 dispone che le stazioni appaltanti hanno facoltà, di adottare una procedura ristretta semplificata senza procedere a pubblicazione di bando, invitando a presentare offerta almeno venti concorrenti: gli operatori possono essere iscritti ad un numero massimo di 30 elenchi per ciascun anno (180 per consorzi e raggruppamenti).
Entro il 30 novembre di ogni anno verranno pubblicati i lavori che le stazioni appaltanti intendono affidare con tale procedura semplificata ed, entro il 15 dicembre successivo, gli operatori potranno presentare domanda per essere invitati. Entro il 30 dicembre le stazioni appaltanti formeranno gli elenchi definitivi.
Nelle altre procedure ristrette l’art. 62 prevede che il numero minimo di candidati non può essere inferiore a dieci, o a venti per lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro.
Nelle procedure negoziate (con pubblicazione di bando) e nel dialogo competitivo il numero minimo dei candidati non può essere inferiore a sei.

Vengono eliminate le limitazioni previste dalla Legge Merloni all’utilizzo della trattativa privata (procedura negoziata senza pubblicazione del bando).
Il recepimento della normativa europea comporta, infatti, il ricorso a procedure negoziate, senza previa pubblicazione della gara e senza limiti si importo, nei casi indicati dalle direttive: presentazione di offerte irregolare o irricevibili nella prima gara (in questo caso, entro il limite di un milione di Euro), affidamento di lavori che per loro natura o per imprevisti sopravvenuti non consentono di fissare preventivamente i corrispettivi, affidamento per lavori complementari, non compresi nel progetto iniziale, divenuti necessari per circostanze impreviste, realizzazione di lavori similari affidati all’impresa titolare del primo appalto.
Per importi inferiori alla soglia comunitaria, l’art. 122, comma 7, stabilisce che la trattativa privata è liberamente consentita fino a 100.000 Euro.

La soglia entro la quale sono ammessi i lavori in economia viene elevata a 200.000 Euro.

Ampia discrezionalità viene affidata alle amministrazioni sulla scelta del criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa o massimo ribasso.
Sopra soglia, le stazioni appaltanti adotteranno un sistema di valutazione delle offerte caratterizzato dalle giustificazioni richieste agli offerenti, sia per gli appalti aggiudicati con il massimo ribasso che per quelli aggiudicati con l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.
Il criterio di verifica delle offerte anomale è basato sulla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti.
L’esclusione automatica è stata confermata limitatamente ai contratti sotto soglia, ma solo quale facoltà delle stazioni appaltanti; l’art.122, comma 9, prevede, infatti, che “la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”. La facoltà di esclusione automatica non è comunque esercitabile qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque

L’art.122, comma 6, fissa un regime semplificato per i termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte relative agli appalti sotto soglia.

In sede di offerta le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti sono autorizzate.
Quando si utilizza il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare i concorrenti a presentare varianti progettuali in sede di offerta.
Per quanto attiene le varianti in corso d’opera il Codice ripropone sostanzialmente l’art.25 della legge Merloni aggiungendo la previsione in base alla quale nei contratti di progettazione esecutiva ed esecuzione, l’appaltatore risponde dei ritardi  e degli oneri conseguenti alla necessità di apportare varianti dovute a carenza della progettazione esecutiva.

Si segnala, infine, la disposizione (art. 252, comma 5) in base alla quale “le casse edili che non applicano la reciprocità con altre casse edili regolarmente costituite non possono rilasciare dichiarazioni liberatorie di regolarità contributiva”.

I NUOVI ISTITUTI PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI

Confermato il carattere eccezionale del dialogo competitivo (art.58) il cui utilizzo è tassativamente limitato agli “appalti particolarmente complessi”, ai casi, cioè, nei quali le stazioni appaltanti ritengono non esperibili altre procedure di gara, non essendo in grado di definire le caratteristiche tecniche o economiche dell’appalto.
In particolare, viene considerato “particolarmente complesso” l’appalto per il quale la stazione appaltante non è oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto: rientrano in tale situazione i casi in cui la stazione appaltante non dispone di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all'analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche. Il criterio di aggiudicazione è unicamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Recepito dall’art. 59 anche l’istituto dell’accordo quadro con l’obbligo di ricorrere a gara per la stipula dell’accordo e vincolo per le parti, in sede di aggiudicazione, a non apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate nello stesso accordo quadro.
Per i lavori è limitato alle manutenzioni ed in altri casi che saranno individuati dal Regolamento in cui i lavori sono connotati da serialità e caratteristiche standardizzate.
Con questa procedura l’amministrazione seleziona una o più imprese alle quali affida in esclusiva i propri lavori.
Qualora un accordo quadro sia concluso con un solo operatore, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti fissati nell’accordo quadro.
Nel caso di appalti, espletati con accordi quadro, conclusi con più operatori l’aggiudicazione privilegerà il criterio della rotazione nell’affidamento.
La durata dell’accordo quadro non può superare i 4 anni, salvo casi eccezionali motivati dall’oggetto dell’accordo quadro.

Le aste elettroniche possono essere utilizzate solo quando la valutazione delle offerte, sulla base delle caratteristiche specifiche dell’appalto, sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere alle aste elettroniche abusivamente o in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque in modo da modificare l’oggetto dell’appalto.

L’art.33 recepisce l’introduzione delle centrali di committenza stabilendo che le stazioni appaltanti potranno acquistare lavori facendo ricorso a centrali da essi istituite (anche in consorzio o associazione) che dovranno comunque rispettare le norme del Testo Unico.
Le amministrazioni potranno affidare le funzioni di stazione appaltante di lavori pubblici ai servizi integrati infrastrutture e trasporti (SIIT) o alle amministrazioni provinciali, sulla base di un apposito disciplinare che prevederà anche il rimborso dei costi sostenuti per le attività espletate.

GARANZIE

La polizza assicurativa per i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati (salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore) e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori, opera sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione.
Viene precisato, altresì, che gli effetti che scaturiscono dalla polizza indennitaria decennale decorrono dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.
Con un decreto ministeriale, emanato entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice, saranno approvati gli schemi di polizza-tipo.

EDILIZIA RESIDENZIALE

L’art.61 ipotizza il ricorso a un regime particolare per gli interventi con sovvenzione pubblica in conto capitale superiore al 50% del costo di costruzione.
Le stazioni appaltanti inseriscono nel bando di gara una descrizione delle opere quanto più precisa possibile al fine di consentire agli imprenditori interessati di valutare correttamente il progetto da eseguire. A tal fine gli stessi enti menzionano nel bando i requisiti personali, tecnici, economici e finanziari che i candidati devono possedere.

Per quanto attiene alle opere a scomputo, l’art.32 prevede, per gli interventi di importo superiore a 5.278.000 Euro, che il titolare del permesso di costruire possa assumere “la veste di promotore presentando all’amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permesso di costruire, la progettazione preliminare delle opere. All’esito della gara bandita ed effettuata dal promotore sulla base della progettazione presentata, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, entro quindici giorni dalla aggiudicazione, corrispondendo all’aggiudicatario il 3% del valore dell’appalto aggiudicato”.
Le opere sotto soglia potranno essere affidate direttamente al costruttore senza gara.

BENI CULTURALI

I lavori concernenti beni mobili e superfici decorate di beni architettonici non possono essere affidati congiuntamente a lavori afferenti ad altre categorie di opere generali e speciali, salvo che motivate ed eccezionali esigenze di coordinamento dei lavori, accertate dal responsabile del procedimento, non rendano necessario l'affidamento congiunto.
Il Regolamento stabilirà i requisiti di qualificazione delle imprese che operano nel settore dei beni culturali.
E’ consentito l'affidamento con procedura negoziata dei lavori, oltre che nei casi già previsti dal Codice, per i lavori di importo complessivo non superiore a cinquecentomila euro, previa gara informale con almeno quindici concorrenti.
I contratti relativi ai beni culturali possono essere stipulati a misura, in relazione alle caratteristiche dell’intervento.
I lavori in economia sono consentiti fino all’importo di 300.000 Euro.
La procedura ristretta semplificata è ammessa per i lavori di importo inferiore a 1.500.000 euro.
Le attestazioni di qualificazione nella categoria OS2, ottenute antecedentemente alla data di entrata in vigore del regolamento speciale (D.M. n.294/2000 come modificato dal D.M. n.420/2001), hanno efficacia triennale, fatta salva la verifica della stazione appaltante sul possesso dei requisiti.